[案情介绍]

       汪某2013年9月14日入职某公司担任夜班保安，双方未签订书面劳动合同，口头约定试用期工资每月1600元。2013年9月21日，汪某上班途中发生交通事故，进入医院治疗。2014年6月11日，汪某向仲裁委员会申请确认与某公司存在劳动关系，仲裁委认为双方于2013年9月14日至9月21日期间存在事实劳动关系。一审法院和二审法院亦认为双方存在事实劳动关系。

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 [法律依据]

       《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”

       《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

[评析]

       规范解读：《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十九条第四款的规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，试用期包含在劳动合同期限内，故试用期也应当书面约定，口头约定无效。用人单位口头与劳动者约定试用期，但不签订书面劳动合同，或者签订的书面合同中不包含试用期条款，用人单位待口头约定的试用期满再决定是否与劳动者签订正式劳动合同，这些做法是违反法律规定的。

       在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期。因此，用人单位在与劳动者建立劳动关系时就应与劳动者订立书面劳动合同并就试用期进行约定，否则此后再订立劳动合同就可能无法约定试用期。双方口头约定试用期，在一方不承认亦无其他证据可证明的情况下，视为双方劳动关系中不存在试用期，口头约定的试用期无效。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条的规定，试用期条款无效还包括以下几种情形：1、试用期超出法律规定期限的部分；2、约定两次以上试用期；3、未订立书面劳动合同仅约定试用期；4、试用期工资低于最低工资标准。

       值得注意的是，用人单位和劳动者在书面劳动合同中约定了试用期，用人单位口头表示缩短试用期，此约定是具有法律效力的，但如果双方就此发生争议，用人单位不承认作出过口头约定缩短试用期，劳动者也无证据证明的，依然以合同约定为准。